但是并不是说有了民主与监督,就一定能确保廉洁。
大量法律文凭的滥发,导致整个法学教育质量的急速下滑。显然,还有更多的教师是根本不看全文,只看论文提要,就按照固定的评语模版写出评语,大致是什么立论有新意、语言生动、流畅、论述方法得当、符合论文要求同意予以通过。
研究资料表明,在100多年前的美国,也曾有过各类法学院像野兔子一样野蛮生长的年代。即便人们目前对法学教育是否应该向精英化方向发展还存在争论,问题的严重性却在于,法学教育正规化的基础性问题还远远没有得到解决。在我看来,这实在就像是个在批发硕士、博士毕业生的市场。世界发达国家的经验教训表明,法学教育低门槛、非精英化的结果,势必导致一个社会整体法律环境的贫困和危机。是不是所有的大学都要一窝蜂地去开办法学院?是不是那些考大学遇到麻烦的人都可以走捷径进法学院读法学?在急功近利、快马加鞭地大办法学院的情形下,人们是否注意到一种劣币驱逐良币的危机?与其在不久的将来由于生源缩减等原因导致大量不合格的法学院被淘汰或被兼并的现象,不如现在就未雨绸缪,及时制定出统一的法学教育准入制度,避免法学教育资源的恣意浪费和声誉损害。
仅就法律学科而言,自认为还有些发言权。还有,那些中途退学的同学,你千万不要阻拦他们,他们将来很可能会成为比尔盖茨或乔布斯的。载《法制日报》07年1月7日第13版以下,为《法治,通往现代文明必由之路——2007,倾听法学界强有力的声音》全文版之一部分。
第三则是将宪法作为通常法律的结果,意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的,而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果,为此其所保障的权利,也可在法院中得到有效的救济。第二是法律上的主体平等,要求行政权与普通公民均服从法律,应同样在法院接受裁判。其间,虽然罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐占据了上风,但在近代以前,就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国,也无法完全抛弃具有日尔曼特性的习惯法观念。现今,我们总是直观地认为法律是人为地制定出来的,可在当时日尔曼人的观念中,法并非人所制定,而是客观存在的,人不过是发现了法而已,具体地来说,它是作为古老的善法——习惯法而存在的。
返观中国的文化传统与现代国情,我们没有特别的理由拒绝这种法治文明。给这一观念变化带来最大影响的正是罗马法。
而纵观中国历史,这种准则观念几乎羚羊挂角、无迹可寻。而关于这种近代英国法治的特征,历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点:第一是正规法律的优位,禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权。众所周知,此概念本来源自于亚里斯多德的法治应当优于一人之治这一著名的论说,其最简明的含义,乃与人治(rule of men)判然有别,即要求公共权力不受公共权力的一时支配者的恣意支配,而是依照预定的法律规范得以行使,其最重要的价值目标之一就是要适切地约束与规范公共权力,据此一方面维护人的基本尊严与基本权利免受不当的侵害,另一方面也反过来为公共权力的存在提供正当性的依据。因为这首先就有赖于国人必须确立法律至上的政治准则,确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念。
可以说,这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。这句极为生动地表达了法治观念的名言就是:国王不应在任何人之下,但应在上帝和法律之下。进入 林来梵 的专栏 进入专题: 法治 。三 追寻法治在西方历史中的踪迹,我们可以发现:人类的文明史定义了法治,而法治也定义了人类的文明。
这,可以说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。君不见:在欧洲民族大迁移之后,中世纪日尔曼人的观念中就曾存在了法律是一种独立于人的意志而客观存在的正义这种概念。
首先,上述的日尔曼法观念,固然形成并存续于欧洲的中世纪前期,但那只是一个社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。这其实也应是中共十五大所确立的依法治国重大方略的题中应有之义。
时至近代以降,中世纪的法观念再次受到了挑战,然而,行使权力至少必须依照法律这一中世纪的理念并没有被完全磨灭,相反,而是作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生,在近代时期得到了继承与发展,并由此产生了英国、德国和法国这三个不同的法治模式。然而不同于德国式法治国之处的是,由于1789年大革命以及卢梭思想的影响,法律被界定为是一般意志的表明,为此,与主权在民的原则一致,国民议会的立法也被看成是高于一切的准则,行政执行权只被限于是对此种法律的执行,而议会的立法本身是否具有正当性,也就是说是否侵害了人的基本权利,则在所不问。这就对各国传统的法治原则提出了挑战,法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯(W. Ivor Jennings)所言的那样,变得如同一匹桀骜不驯的烈马。法治,也不是今日国人还可在茫然之中继续等待下去的戈多。作为近代西方后起之秀的德国,其法治模式则与英国有所不同。然而,即使在西方文化传统之中,法治的模式也并非独一无二的,亘古不变的。
对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言,这种观念可谓正中下怀。在其影响下,产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。
甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序,如果君主侵犯法律,臣下得以反抗。然而值得注意的是,尽管如此,罗马法也并未完全摧毁了日尔曼法的上述观念。
(发表时此段被删) 然而,尤其值得我们追溯的是:在人类历史文明的长河中,这种有关法治的观念,即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。而在历经了近代市民大革命的法国,法治,则又具有别具一格的内涵,其核心就是所谓的合法律性(légalité)。
这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧的宣言,审慎地提出:作为人类最高价值的人的尊严,必须成为所有法律的基础,并进而确认法治应该包含如下内容,包括:确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。这也是由于在当今,许多国家的权力构造中都出现了一种所谓的行政权肥大化的倾向,委任立法的大量出现,加以政党政治的制度媒介,使立法权和行政权逐渐趋于融合,法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧,从而消解了法治被等同于行政的合法律性这一起码的内涵。日本当代著名比较法学家畑中和夫教授就曾简明地指出:英国近代的法治,被理解为抑制专断的权力,保障英国宪法下所赋予的个人权利,而在德国,这则曾被长期表达为法治国家(Rechtsstaat),即18世纪末所确立的形式法治国的原理。整部中国历史,也始终难以演绎出类似这样的伟大事件:当十七世纪英国国王詹姆斯一世(1603-1625)否定普通法的原则,主张国王的意志即是法,并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时,一位王座法院的法官——爱德华·科克(Edward Coke)则挺然而出,援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的回应
进入 林来梵 的专栏 进入专题: 法秩序 。在笔者看来,法律实证主义还可能存在一种谋略,那就是以法律界定权力的边界。
对此,法律实证主义曾刻意地予以鄙薄,但在二战之后,如吾人所知,从痛苦的沉思中警醒的德国法哲学家拉德布鲁赫,即坦诚地承认了这种法的存在,其在著名的宏作《法律的不法与超法律的法》中的超法律的法,就是超实在法的法。这便引出了一个话题:这种特定的法秩序之中的法,至少从直观上看,其实乃是人类自己订立的法而已,故被称之为实定法、实证法、实在法,甚至人定法等等。
这种法律实力主义往往简单地认为,所谓法律:其实就是有实力者意志的体现,而且同样也是依靠实力来维护支撑的。这里所言的特定的法秩序,乃是德国的一种理论表述,记得拉伦茨在《法学方法论》一书的开篇就采用了这种用语,但若以地道的中国说法说来,无非也就是现行法律体系罢了。
这在法的领域中也是如此。这俨然是一个自足循环的系统,因为作为超实在法的礼的合理性空间,通过德可以追溯到空洞的天的观念那里去,这本相当于自然法中的自然,也可以说是我们老祖宗所想到的无知之幕了,但通过天人合一,最终还是复归于人治的现实之中。孔子说:礼乐不兴,则刑罚不中。但无论如何,我们应该承认的是,在中国古代,作为礼乐一体中的礼乐,与德的制度和装置也是浑然一体的,并通过这种一体性的结构,使礼乐被扶入了人治的正门。
而在现代中国,一种法律实力主义的现实体验,则普遍攫取了国人的心。吾人知道,除了个别疯狂的例外之外,特定的国家或社会在特定的历史时期,一般都会形成特定的法秩序。
质言之,这里同样也具有超实在法的思路,但超实在法的存在,不是法,也不是礼乐,而是实力。虽然他也十分清醒地看到了中国古代法思想的局限,但毕竟还是摆脱不了我们中国许多学者更难摆脱的皮格马利翁效应。
因为自百余年来,即使是儒家这一套,也被我们国人给差不多毁掉了,以致趋于式微久矣,几乎再度成为宋儒张载所曾呐喊的为往圣继绝学中的绝学。当然,在许多历史时期,刑、法之类,本身也会被视为国之利器,但却多被当作统治的手段而已,为此只有被礼所超越,才能使整个规范秩序开拓出正当化的空间。